La Cour de cassation, dans un arrêt du 24 septembre 2025 revient sur un principe fondamental : des entreprises qui échangent des informations commercialement sensibles pour étudier une réponse conjointe en sous‑traitance ne peuvent plus soumissionner individuellement au même appel d’offres sauf à enfreindre l’article L.420-1 du code de commerce.
Ce que le droit de la concurrence interdit en matière d’appel d’offres
Le fait, pour deux entreprises, de soumettre chacune une offre individuelle à un appel d’offres après avoir échangé des informations commercialement sensibles (prix, éléments techniques, stratégie de réponse…) dans la perspective d’une sous‑traitance éventuelle constitue une entente anticoncurrentielle.
En pratique, cela signifie que, dès qu’un échange d’informations sensibles existe, les entreprises concernées doivent considérer qu’elles ne peuvent plus candidater individuellement et simultanément.
L’affaire Santerne Nord en bref
La société Santerne Nord tertiaire (et ses sociétés mères, Vinci Energies et Vinci Energies France) a été condamnée par l’Autorité de la concurrence (décision 21-D-05 du 4 mars 2021) à une amende de 435 000 € (ramenée à 272 000 € par la Cour d’appel de Paris) pour entente anticoncurrentielle.
Les sociétés Santerne Nord tertiaire et Neu étaient accusées d’avoir violé l’article L.420‑1 du code de commerce, en échangeant des informations commercialement sensibles portant sur des éléments significatifs du marché, puis en soumissionnant séparément, créant l’apparence de deux offres indépendantes.
Les informations communiquées par Neu (éléments financiers et techniques) ont permis à Santerne Nord tertiaire d’ajuster sa propre offre, ce qui a notamment été démontré par l’utilisation du logo de Neu dans son mémoire technique
La décision de la Cour de cassation
La Cour rappelle deux principes essentiels :
- Chaque opérateur doit déterminer de manière autonome sa politique commerciale. Il s’agit d’un pilier du droit de la concurrence.
- La sous‑traitance peut être pro‑concurrentielle. Ce sera le cas lorsqu’elle permet :
- à une entreprise de participer à un appel d’offres alors qu’elle ne dispose pas de toutes les compétences en interne, ou
- à un groupement entreprise / sous‑traitant de proposer une offre plus compétitive ou de meilleure qualité.
Pour la Cour, les informations échangées dans cette affaire allaient bien au-delà de ce qui est nécessaire à la simple négociation d’une sous‑traitance. Les deux offres prétendument indépendantes étaient en réalité coordonnées, faussant la concurrence.
📝Bonnes pratiques à respecter si vous explorez une sous‑traitance pour répondre à un appel d’offres Une erreur à ce stade peut entraîner des sanctions lourdes : amende, éviction de la procédure, voire atteinte à la réputation. Voici cinq précautions essentielles à mettre en place pour éviter de créer, même involontairement, une entente anticoncurrentielle : 📌 1. Documenter les raisons objectives du recours à la sous‑traitance. Elles doivent avant tout être de nature technique. 📌 2. Identifier ces raisons avant toute discussion. Les raisons qui justifient d’avoir recours à la sous-traitance doivent être définies en amont, afin d’éviter toute interprétation d’un échange d’informations comme une coordination illicite. 📌 3. Limiter strictement la circulation des informations sensibles. 📌 4. Encadrer les échanges par un accord de confidentialité robuste 📌 5. Mettre en place un monitoring des informations échangées. Seules les données strictement nécessaires à la compréhension de la mission par le sous‑traitant doivent être partagées. |
